Abstract :
[fr] En droit économique, la sanction est généralement présentée sous un double mode, qui renverrait à deux « mondes » distincts : la sanction « juridique » de l’État, exercée par les autorités publiques qui l’incarnent ; celle, « factuelle », du marché, par l’entremise des agents privés qui le composent.
La frontière, certes, s’est quelque peu brouillée depuis les années 1980 et la mise en lumière d’instances privées plus ou moins formalisées, dont les normes relèveraient de ce qu’il est convenu d’appeler le soft law. Néanmoins, dans l’opinion généralement reçue, le degré de juridicité de ces normes continue de dépendre de leur réception et de leur protection par les autorités publiques, en particulier les cours et tribunaux étatiques – dit autrement, de leur intégration dans le hard law, dont l’État conserverait le monopole. Le soft law serait donc éventuellement du droit, mais un droit qui, en l’absence de toute sanction étatique, reste de second rang, ou inachevé. La sanction propre du soft law, opérée spécialement à travers la contrainte économique, relèverait d’une nature « extra-juridique ». Sous couvert de remise en cause du monopole étatique dans la production des normes, la summa divisio entre sanction publique (de l’État), proprement juridique, et sanction privée (du marché), seulement « factuelle », en sort donc paradoxalement réaffirmée.
Véritable « cap des tempêtes » de la théorie du droit économique, le refus de penser la sanction du marché en termes proprement juridiques apparaît tant au niveau micro du droit des affaires (à destination des entreprises) qu’à celui macro du droit (international) des finances publiques (à destination des États). Sur le premier plan, les sociétés adoptant des codes de bonne gouvernance (Corporate Governance) ou engagées dans une démarche de responsabilité sociale (Corporate Social Responsability) seraient incitées à respecter ces corps de règles non pas tant à cause d’obligations issues des droits étatiques (ou interétatiques) ou garanties par eux, qu’en raison de la menace économique de fait que feraient peser sur eux certains investisseurs institutionnels et autres groupements de consommateurs. Sur le second plan, l’absence de sanctions publiques crédibles en cas de non-respect par les États des règles de discipline budgétaire et d’orthodoxie monétaire serait compensée par la contrainte factuelle exercée par les marchés, via le mécanisme de la dette publique. Même dans l’Union économique et monétaire, l’un des ordres juridiques internationaux pourtant les plus avancés dans la tentative de juridification des principes et règles économiques, la pression exercée par le marché ou par les pairs se substituerait à la contrainte juridique, de sorte que les règles de droit intégrées dans les traités auraient pour fonction essentielle d’expliciter une « contrainte de fait imposée par l’économie » .
Faut-il donc conclure que la sanction du marché est par hypothèse irréductible au droit, que la normativité économique est intrinsèquement extra-juridique ? L’analyse juridique s’arrêterait-elle aux portes du marché, comme le voudrait une barrière épistémologique profondément ancrée dans les mentalités aussi bien des juristes que des économistes ?
Notre hypothèse est qu’il est possible au contraire de penser la sanction du marché sous un angle proprement juridique. Encore faut-il, pour ce faire, bénéficier des outils conceptuels idoines – en l’occurrence, d’une théorie du droit à la fois centrée sur la sanction comme critère de juridicité et capable de penser celle-ci (et par extension le droit) en dehors, voire contre l’État. Nous nous proposons d’utiliser à cet effet l’« analyse microscopique du droit » du juriste belge Lucien François , qui combine précisément juspositivisme et théorie de la pluralité des ordres juridiques. Son geste décisif a consisté à extraire des phénomènes généralement tenus pour juridiques leur particule élémentaire, le « jurème », défini comme « l’apparence, produite par un humain, du vœu d’obtenir une conduite humaine, apparence munie d’un dispositif tel que la résistance du destinataire déclenche une pression en sens contraire par menace de sanction ». Sur la base de ce plus petit dénominateur commun, il a alors pu appréhender à nouveaux frais et par complexification croissante des phénomènes juridiques toujours plus élaborés, jusqu’à celui de l’État qui, malgré ses spécificités, n’est cependant pas, loin de là, la seule réalité constitutive d’un ordre juridique.
Cette théorie nous paraît féconde pour repenser la sanction en droit économique au-delà de la distinction traditionnelle entre soft law et hard law. Pour n’en donner ici qu’une illustration, la perspective de perdre un « label éthique » délivré par des instances privées attitrées peut représenter, au niveau microéconomique, une puissante pression par menace de sanction susceptible d’orienter la conduite de certaines entreprises et, à ce titre, relever du monde du « jurème ». De même, au niveau macroéconomique, le potentiel déclassement d’un État par les agences de notation en cas d’absence de « réformes structurelles » – et l’éventuel accroissement des taux d’intérêt sur les marchés obligataires qu’il entraînerait – est conçu comme un mécanisme de pression exercée sur les politiques fiscales, budgétaires, sociales et industrielles menées par les autorités publiques, relevant donc de ce plus petit commun dénominateur propre aux phénomènes juridiques.
Comme notre contribution tendra à le démontrer plus avant, selon cette perspective le marché et l’État organisent donc bien tous deux des ordres juridiques, lesquels, par ailleurs, sont certes distincts, mais certainement pas étanches : il s’établit entre eux des rapports – de tension, mais aussi de collaboration. Ainsi, aux deux niveaux, micro et macro, indiqués supra, les normes (inter)étatiques en matière économique ne viennent pas nécessairement dédoubler ou concurrencer la discipline par le marché ; elles contribuent le plus souvent à en déployer l’ensemble des potentialités, en établissant la transparence des informations et l’intériorisation par les agents économiques des comportements attendus. Dans l’autre sens, les mécanismes du marché peuvent soit attacher de véritables sanctions à des normes qui, pour être présentées comme juridiques, ne sont néanmoins pas sanctionnées par les États (comme c’est le cas de nombreuses dispositions du « droit » international), soit renforcer la sanction de normes étatiques (par exemple, en conférant une portée extraterritoriale à des dispositions nationales).
C’est dès lors par l’identification et l’explicitation de ces rapports entre ordres juridiques, étatiques et de marché, que notre contribution propose d’apporter une compréhension renouvelée de la sanction en droit économique.
