Weg met de impliciete rechtskeuze !

Johan Erauw heeft het internationaal contractenrecht niet alleen lang in de praktijk bedreven. Hij heeft het ook in al zijn gedaanten bekommentarieerd – van het EVO tot de Rome I-Vo . Een van de klassieke leerstukken van het internationaal contractenrecht is de mogelijkheid voor de rechter om ondanks het ontbreken van een rechtskeuzebeding, toch te oordelen dat partijen stilzwijgend voor een bepaald recht gekozen hebben. Wanneer partijen hun wil niet uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven, mag de rechter (of arbiter) desondanks op zoek gaan naar elementen die deze wil gestalte geven. Zoals de gevierde het schrijft, verdient de expliciete rechtskeuze de voorkeur, want het valt moeilijk voor te spellen of de rechter inderdaad zal aannemer dat partijen impliciet een keuze hebben gemaakt . In het intern recht wordt ook vaak op de impliciete wil van een partij of van partijen een beroep gedaan. Men beseft wel dat dit niet zonder moeilijkheden of risico's gaat. De wil van partijen achterhalen is nooit eenvoudig – zeker niet wanneer de relatie tussen rechtspersonen totstandgekomen is .

Ook in het internationaal privaatrecht kan de stilzwijgende rechtskeuze op een lange en rijke traditie bogen. We zijn er echter van overtuigd dat het internationaal privaatrecht beter zou werken zonder dit leerstuk dat zich zo moeilijk tussen de subjectieve en de objectieve aanknoping nestelt . De mogelijkheid voor de rechter om nadat een contract of een andere rechtsrelatie totstandgekomen is, na te gaan of partijen inderdaad een keuze hebben willen maken, werkt onzekerheid in de hand en veroorzaakt onnodige kosten. Het huidige internationaal privaatrecht van contracten kan perfect zonder de stilzwijgende keuze werkbaar blijven. Ook buiten het contractenrecht is er weinig aanleiding om met een niet uitgedrukte wil rekening te houden. Om dit betoog te staven, zal eerst worden stilgestaan bij de opmars van de impliciete rechtskeuze (I). Hieruit zal blijken dat deze techniek thans op een brede, hoewel niet algemene, erkenning kan rekenen. Evenwel zal ook worden aangetoond dat dit leerstuk een erfenis van het verleden is, dat voor een stuk zijn rechtvaardiging ontleende aan de bijzondere omstandigheden waarin de wilsautonomie na een lange evolutie erkenning kreeg (II). Tenslotte zal blijken dat wat de vorm ook moge zijn van de impliciete rechtskeuze, de nadelen van deze techniek veel zwaarder wegen dan de (veronderstelde) voordelen (III). Daarom dit voorstel om de tussenstap van de impliciete rechtskeuze af te schaffen!